強(qiáng)奸是古今中外由來已久的一項(xiàng)罪名，粗看似乎簡(jiǎn)單，了無新意，實(shí)則犯罪形態(tài)的認(rèn)定五花八門，根本無法一言蔽盡。尤其是輪奸共犯中止犯罪情況的處理，我國法律沒有定論，司法解釋亦未涉及，以致實(shí)務(wù)中，這事關(guān)行為人法定起點(diǎn)刑是三年還是十年的重大法益，頻遭偏執(zhí)排斥。羅湖區(qū)律師來帶您了解相關(guān)情況。

　　特別2013年發(fā)生李天一案件的喧囂，橫生出一地雞毛，更加引人關(guān)注輪奸共犯中止情節(jié)的爭(zhēng)議，因此深入探究，窺其與共同犯罪和犯罪中止理論確存互不適應(yīng)地方，若含糊而不予甄別，就會(huì)給行為停止型中止判斷帶來困惑，倘要穿越這共同犯罪和犯罪中止理論所引發(fā)的矛盾沖突，則需調(diào)整思維習(xí)慣，實(shí)事求是挖掘理論適用例外價(jià)值。

　　故此本文沿著強(qiáng)奸—輪奸—共同犯罪—行為拆分—中止情節(jié)的鏈條，選擇強(qiáng)奸行為不可替代、輪奸共犯行為可以拆分的差異性、特殊性為主軸，圍繞參與輪奸共犯?jìng)€(gè)體放棄實(shí)施奸淫行為卻仍被追究輪奸刑責(zé)的合理性、正當(dāng)性等現(xiàn)實(shí)難題，解析輪奸系屬共同犯罪理論例外情形和適用分別處罰機(jī)制，進(jìn)而構(gòu)建輪奸共犯?jìng)€(gè)體行為停止型強(qiáng)奸犯罪中止認(rèn)定的依據(jù)，弘揚(yáng)司法公正與理性。強(qiáng)奸之本質(zhì)特征是評(píng)判輪奸存在與否的標(biāo)準(zhǔn)。

　　輪奸并非我國刑法典上獨(dú)立罪名，而是被強(qiáng)奸罪所包含的一個(gè)加重處罰情節(jié)，兩者存在判斷邏輯關(guān)系，即有強(qiáng)奸未必有輪奸，有輪奸則必有強(qiáng)奸。為此，弄清強(qiáng)奸之傳統(tǒng)情節(jié)與法定情節(jié)的本質(zhì)特征，勢(shì)必有助于厘定輪奸問題。

　　輪奸在刑法學(xué)上概念，是指不少于二個(gè)男性在較短時(shí)間內(nèi)先后輪流強(qiáng)奸同一女性。但認(rèn)定輪奸成立與否的立足點(diǎn)究竟是放在客觀結(jié)果上還是主觀情節(jié)上的爭(zhēng)論，卻長(zhǎng)期未有權(quán)威與圓滿的釋疑。其實(shí)，只要條分縷析輪奸加重處罰是鑒于共同實(shí)施強(qiáng)奸行為對(duì)女性身體上造成的傷害，精神上造成的痛苦和恐懼，通常比一人強(qiáng)奸的犯罪情節(jié)更加嚴(yán)重，致在立法上設(shè)計(jì)對(duì)男性加害人特別處罰機(jī)制，深刻抓住“女性主體實(shí)際感受”之根本就能迎刃而解。

　　因?yàn)椋喖榈膶?shí)質(zhì)就是一種對(duì)女性之性侵結(jié)果加重，倘若行為結(jié)果在客觀上沒有不少于二個(gè)男性數(shù)量的強(qiáng)奸疊加，即加害男性于事實(shí)上只有一人實(shí)施，其余共犯?jìng)€(gè)體停止性侵，那女性就自然沒有遭受至少兩人強(qiáng)奸，那法律上也就構(gòu)不成強(qiáng)奸罪名下的輪奸情節(jié)。

　　故此，實(shí)務(wù)中流行的“輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種加重處罰情節(jié)，不能只看作是對(duì)強(qiáng)奸結(jié)果加重，更應(yīng)是種情節(jié)的加重。只要兩個(gè)以上男性有共同強(qiáng)奸的主觀故意，而且已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，就不影響輪奸情節(jié)認(rèn)定。

　　也就是說，對(duì)加重情節(jié)的適用，主要是對(duì)情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，它不需要從犯罪的最終結(jié)果上去判斷，更不能以是否實(shí)際產(chǎn)生兩男強(qiáng)奸既遂的結(jié)果來認(rèn)定”之觀點(diǎn)，顯然是拋開輪奸事實(shí)談?shì)喖椋@不僅缺乏法律依據(jù)，而且與強(qiáng)奸之本質(zhì)不相符合。

　　眾所周知，傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪所體現(xiàn)的是原始的“陽具中心觀”，將本罪的主體限于男性，并且，行為樣態(tài)也本能地限于男性器插入女性器的自然性交狀態(tài)。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，科技進(jìn)步，主體變異（變性人、同性人、中性人等），便應(yīng)然出現(xiàn)行為樣態(tài)超越“陽具中心觀”，進(jìn)而擴(kuò)張、涵蓋至非自然性交行為。例如，《美國模范刑法典》第213條明確規(guī)定：“性交包括口或肛門交接在內(nèi)，最少限度以插入為必要，惟不以射精為必要。”

　　1999年修訂后的中國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第10條第5款規(guī)定：“稱性交者，謂非基于正當(dāng)目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進(jìn)入他人之性器，肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進(jìn)入他人之性器、肛門，或使之接合之行為”。回觀我國《刑法》第236條“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”規(guī)定，其沿用“婦女”一詞，顯見是傳統(tǒng)定義的強(qiáng)奸罪。因?yàn)椋皨D女”僅是女性組成中的一部分群體，在漢字上是指已婚女人，與性貞潔、性觀念有關(guān)。

　　羅湖區(qū)律師注意到，《刑法》并未擴(kuò)大強(qiáng)奸行為主體和行為方式的范圍，且實(shí)際上將“婦女”視為女性的代名詞（以下改稱女方），可從中不難看出古老意識(shí)，固守于傳統(tǒng)強(qiáng)制性交罪的立法模式，此由我國通說強(qiáng)奸既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采插入說中亦能得到充分印證。